摘要：隨著1982年商標法的頒布、實施，以及曆次的商標法修改，商標審查和審理經曆了無標準到有標準，從內部使用的標準到對外公開發布，從審查慣例到規範性文件，形式、內容和法律地位都在一步步升華。回顧和梳理商標審查審理標準的發展曆史，不難看出，與中國商標的注冊和保護事業高度同步，商標審查審理標準的發展變化，既是規則的演化史，也是制度的變遷史，還是理念的更新史。這突出表現在基於對“商標”本質的認識的不斷進化，相關商標確權規則和制度設計也在不斷演進。
在一個以商標權注冊取得為主體的制度中，商標審查是商標制度運行的奠基石，也占據了商標工作的“半壁江山”。今年是我國商標法頒布40周年，作為商標制度不可分割的一部分，商標審查和審理制度也經曆和見證了時代。我國第一部商標法制定於1982年，但商標審查和審理的曆史遠遠早於此。新中國成立後，1950年，政務院就頒布了《商標注冊實施條例》，商標審查和審理伴隨注冊制度產生和運行。隨著1982年商標法的頒布、實施，以及曆次的商標法修改，商標審查和審理經曆了無標準到有標準，從內部使用的標準到對外公開發布，從審查慣例到規範性文件，形式、內容和法律地位都在一步步升華。1980年，我國開始恢複商標注冊工作。隨著商標工作的開展，到1985年、1986年，每年商標申請量已達五萬多件，審查員數量增多，商標注冊的複雜情況越來越多。1987年3月，商標局審查處編制了《商標審查標準》，按照商標法的審查程序分為四部分，對商標法中的禁止性規定逐一進行解釋、細化並舉例說明。1994年，在《商標審查標準》的基礎上，商標局制定了《商標審查準則》。《商標審查標準》和《商標審查準則》均未對外公布，僅作為商標局內部審查使用的標準。[1]2001年，商標評審委員會制定了《商標評審基準（試行）》。2001年，商標法第二次修改，適應加入世貿的要求，對授權確權的程序和實體條款作了較大幅度的修改。2005年12月，經國家工商總局批準，商標局、商評委共同發布了《商標審查及審理標準》，作為商標局、商評委在商標審查、評審案件審理中對商標法實體確權條款的具體理解和操作指南。標準分為上、下兩篇，上篇為商標審查標準，共七個部分，主要解釋了商標局在商標審查中常用的條款；下篇為商標審理標準，共八個部分，主要解釋了商評委在商標案件審理中常用的條款。2013年，商標法第三次修改。本次修改在商標確權實體條款方面的主要修改是加大對惡意注冊的制止力度、維護公平競爭的市場秩序。2016年12月，商標局、商評委聯合發布了修訂的《商標審查及審理標準》，保持了原標準的結構，在篇幅上有所擴張。2018年8月1日，根據《國務院機構改革方案》，國家知識產權局的職責調整為負責包括商標在內的保護知識產權、知識產權的審查注冊登記和行政裁決等。[2]2018年11月15日《中央編辦關於國家知識產權局所屬事業單位機構編制的批複》（中央編辦複字〔2018〕114號）規定，將原國家工商行政管理總局商標局、商標評審委、商標審查協作中心整合為國家知識產權局商標局，是國家知識產權局所屬事業單位。[3]2019年4月23日，商標法作了修改，在確權條款方面的主要修改是遏制為轉讓牟利而大量囤積商標。[4]在機構改革和商標法修改的雙重背景下，2021年11月16日，國家知識產權局發布了關於發布《商標審查審理指南》的公告，自2022年1月1日起施行，原《商標審查及審理標準》同時廢止。該指南為國家知識產權局規範性文件。[5]《商標審查審理指南》在形式及內容上均較過去的《商標審查及審理標準》有較大調整，增加了形式審查和事務工作編，將商標審查和審理進行了統合，並在正式法源中有了一席之地。回顧和梳理商標審查審理標準的發展曆史，不難看出，與中國商標的注冊和保護事業高度同步，商標審查審理標準的發展變化，既是規則的演化史，也是制度的變遷史，還是理念的更新史。這突出表現在基於對“商標”本質的認識的不斷進化，相關商標確權規則和制度設計也在不斷演進。正如有學者所總結，商標法目的觀、商標注冊觀、商標價值觀、馳名商標觀四個主要的商標法觀念經曆了“還原歸真”的澄清過程[6]。本文選取五個橫斷面對上述規則、制度、理念的變化作一列舉說明。作為一項法律原則，誠實信用是社會和法律制度正常運行的潤滑劑，這一原則在2013年正式寫入商標法。在此之前，雖然有部分法律條文體現了誠實信用原則，但該原則在審查審理中的實踐是有限度的。目前，商標法已經形成了完善的體現誠信原則的條款體系，《商標審查審理指南》也將誠實信用原則作為商標審查審理適用的基本原則。誠信原則在商標審查審理中具體體現在三個方面：一是作為一些法律條文構成要件，典型的如《商標法》第十五條第一款、第二款，均是誠信原則的直接體現 ；第三十二條後半段將“不正當手段”作為構成要件；第四十五條規定惡意複制、摹仿、翻譯馳名商標的，不受提出無效宣告的五年除斥期間的限制；第四條和第四十四第一款雖然是作為維護公共秩序的條款，但以“惡意”和“其他不正當手段”為要件，其底層邏輯仍然是誠實信用原則。二是作為商標案件的考量因素，一些不以誠信為構成要件的條款，商標注冊人的主觀意圖仍然是審查審理的重要考量因素，如第三十條關於混淆的判斷。三是作為法律適用的最後屏障，在部分案件中，直接依據誠信條款不予核準涉案商標注冊。基於對商標保護的實質在於商譽這一認識的接受和深化，對未注冊商標在確權程序中從不保護到低程度保護到全方位保護，與誠實信用原則結合，形成了包括十三條二款、十五條一/二款、三十二條後半段在內的多層次的未注冊商標保護體系。在商標權注冊取得制度下，對未注冊商標保護態度的保留是政策化選擇的必然結果。但在另一方面，對未注冊商標的保護，恰恰體現了對商標識別性和商譽保護的實質要求，天然具有正當性。現行《商標審查審理指南》對《商標法》第三十二條後半段“有一定影響”含義的闡釋，表明了商標法保護未注冊商標的法理依據和基本門槛。非傳統商標的出現和保護，是世界多樣化發展的必然要求。與修法的節奏相適應，商標審查審理標準增加並逐步完善了三維標志商標、顏色組合商標和聲音商標的審查標準。這一發展過程充分體現了對商標識別功能的確認。雖然非傳統商標在表現形式、識別功能的發揮途徑等方面與傳統商標有所不同，在審查方面有一些特殊要求，但二者在本質上並無不同。可以預見，未來商標的形態會越來越豐富，以功能性、顯著性、使用獲得顯著性為重點的非傳統商標的審查審理標準也會與時俱進、不斷更新。商標使用是商標注冊的目的，也是商標標志與特定來源之間確立聯系的必經之路，其地位和作用卻不是從一開始就得到承認的。2002年《商標法實施條例》對使用僅作了形式的列舉，而2013年《商標法》第四十八條則從使用場景和使用目的、使用方式等方面對使用作了實質定義，這反映了商標使用在商標法中核心地位的基本確立。在涉及到商標使用的諸多條款中，又根據條款的目的大致分為獲得權利的使用、制止惡意注冊的使用、維持注冊的使用、侵權的使用等。除了使用要件的一些共性要求外，司法基於各種使用在立法目的方面的不同，對使用意圖、方式、強度等也各有側重要求。商標審查審理標準，是運用各種解釋方法對法律條文的解釋。除了最基本的文義解釋外，目的解釋、曆史解釋、體系解釋等也是常見的解釋方法。無論采用何種方法，解釋的結果應該在邏輯上是內在統一的，整體上保持融洽、銜接，避免法條之間的沖突和調整的空白、調整範圍的重合等。例如，現行《商標法》第三十二條前半段在先權利的類型的確定，就充分考慮了商標法關於調整商標權利（益）之間沖突的規則已經在其他部分作了規定，故在該條款的在先權利中明確排除了商標權。未注冊商標和商業標志類在先權利（益）的保護機理是一致的，其保護規則的確定也應大致相同。在涉及法條競合的情況下，一般優先適用保護私權的法律條款，但也不排除特定情況下優先適用保護公共利益的條款。筆者作為一名商標法律實務工作者，在商標立法的四十年曆史中，參與和親曆了後二十年的進程，並有幸參加了2016年《商標審查及審理標準》的修訂工作[7]。當然，筆者大多數時間更是審查審理標準的實踐者，得以近距離地觀察和思考商標授權確權制度的運行，結合自身的工作，有以下幾點感想。
走過改革開放初期、有計劃的商品經濟、社會主義市場經濟、高質量發展等經濟發展階段，其中伴隨著對外開放、加入國際公約和國際組織等進程，社情民意也處在變動之中，商標法及商標審查審理無法不帶有時代的底色。例如，2010年《最高人民法院關於審理商標授權確權行政案件若幹問題的意見》確立“市場格局”和包容性發展的規則，這與當時剛剛走出經濟衰退和加快調整經濟發展方式的大環境密不可分。新《商標審查審理指南》強調在保護市場主體合法商標權益的同時，更加注重維護國家利益與社會公共利益，這表現在遏制囤積商標、管控不良影響商標、提高對商標顯著性要求等方面規制的加強，[8]這勢必會對《商標法》第四條、第十條、第十一條等條款的適用產生較大影響。商標法律職業共同體共同促進了商標審查審理標準的形成和完善商標審查審理標準（指南）雖然是商標行政確權部門在工作中的依據，但由代理人、律師、法官、檢察官、知識產權學者等構成的商標法律職業共同體，作為標準的適用者和研究者，也從不同的角度推動了標準的發展。《商標法》第二次修改引入了司法審查，一開始商評委解決商標爭議的部分方法和理念並不為人民法院所理解和接受。而隨著司法審查成為常態，商標審查審理標準確定的大部分的規則業已成為行業內的基本共識。《商標審查審理指南》和相關司法解釋、司法政策性文件共同構成了行之有效的規則體系。經由商標法規定的確權程序的有效運行和法律研究的繁榮，商標法律職業共同體在交流、溝通、摩擦、沖突、質疑的互動中，推動著商標審查審理標準不斷更新和完善。隨著社會的發展、法律的變遷，商標審查審理標準不斷擴容、刪改，含義的嬗變也成為一種“新常態”。例如，“不良影響”條款在早期具有商標法的兜底條款性質，而最新的審查審理實踐將其限定為保護公序良俗條款。《商標法》第四十四條第一款“其他不正當手段”一度是誠實信用條款的兜底，而目前是擾亂商標注冊秩序的具體條款。“商品化權益”雖然不是規範的稱謂，但對其保護的條件和範圍已經有了基本的雛形。在“前標準”時代，對地理標志和馳名商標是通過個案保護，目前則已經形成了完善的地埋標志集體商標、證明商標審查標準，馳名商標保護也確立了被動保護、按需認定、個案有效的基本原則，實現了從混淆到淡化的保護水平的提升。[1]歐萬雄.《我的商標不了情（下）》，載《中華商標》2003年第12期 ；曹新偉.《商標注冊申請中的幾個問題》，載《中華商標》2003年第5期。[2]國家知識產權局職能配置、內設機構和人員編制規定-公告-中國機構編制網 (scopsr.gov.cn)，最後訪問日期2022年8月25日。[3]機構概況 (cnipa.gov.cn)，最後訪問日期2022年8月25日。[4]國家知識產權局 政策解讀 商標法修改相關問題解讀 (cnipa.gov.cn)，最後訪問日期2022年8月25日。[5]《商標審查審理指南》2022年1月施行 (cmrnn.com.cn)，最後訪問日期2022年8月25日。[6]李琛.《中國商標法制四十年觀念史述略》，載《知識產權》2018年第9期。[7]臧寶清.《商標審理標準修訂內容及特點》，載《工商行政管理》2017年第6期。[8]國家知識產權局.《關於<商標審查審理指南>的解讀》。
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