增資協議不可忽視的10個審查點

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宏觀-合同主體

1.增資協議應由目標公司與增資方簽署。

（1）增加注冊資本是公司的行為，因此目標公司應當作為增資協議的簽訂主體。

實務中，未將目標公司作為協議主體而將目標公司全體股東作為協議主體並不必然影響協議效力，但可能導致後續糾紛，例如協議的目的是否是增資、目標公司是否同意增資方成為公司股東等，增加協議履行中的風險。

實務中存在的目標公司控股股東與增資方簽訂增資協議的做法是不規範的，控股股東的行為屬於無權代表，雖然增資協議有可能因目標公司追認、授權而有效。例如最高人民法院公報案例：孫寶榮與楊煥香、廊坊愉景房地產開發有限公司公司增資糾紛案[1]。

（2）不參與增資的原股東考慮作為協議主體。

無論增資方是否是目標公司現有股東，均建議目標公司全體股東共同作為協議簽訂主體，一是，基於合同相對性原則，協議中如有涉及不參與增資股東的權利義務條款的（如股東的承諾與保證、違約責任），需其作為協議主體以使該等條款對相關方有拘束力；二是，可對以下情況起到證明作用：股東會已同意公司增資；不參與增資股東放棄優先認繳權。

但同時該建議也可能因其他小股東不同意公司增資，進而拒絕簽署增資協議而存在操作障礙。如無法實施該建議，並不影響增資協議有效性，但涉及原股東權利義務的條款對不簽訂協議的原股東不發生法律效力，可考慮將原股東權利義務的描述轉化為目標公司的權利義務。至於股東會已同意公司增資的證明以及不參與增資股東放棄優先認繳權相關事項，則可以通過公司及未簽訂協議的股東之後提供單獨的證明文件來解決。

2.目標公司股權被質押或凍結的，能否增資？

目標公司股權被質押或凍結的，增資行為存在被認定為無效或無法辦理企業變更登記的交易風險。

（1）股權被質押，公司能否增資？

對此法律沒有規定，理論和實務上均有不同觀點。司法裁判中，深圳市匯潤投資有限公司與隆鑫控股有限公司欠款、擔保合同糾紛案[2] 的法院裁判說明股權質押情形下可以增資。深圳市盛康達投資有限公司、天津隆僑商貿有限公司侵權責任糾紛二審案[3]中，最高人民法院在二審判決書中做了更為明確的分析，認為增資方認繳出資到位的，未對質權人造成實際損害，可以增資；未實際到位的，則不應允許公司在此情形下增資，增資擴股行為無效。

實務中，各地市場監督管理部門對此掌握尺度不一，存在市場監督管理部門認為股權質押情形下不能辦理增資相關企業變更登記的情況。

（2）股權被凍結，公司能否增資？

對此法律也沒有明文規定，原國家工商總局、最高人民法院有針對此問題的個案答複，但意見相悖。前者持肯定態度（《國家工商行政管理總局關於未被凍結股權的股東能否增加出資額、公司增加注冊資本的答複意見》[4]），後者持否定態度（最高人民法院關於濟南訊華傳媒廣告有限公司與威海海澄水務有限公司股權確認糾紛一案中涉及法律問題的請示答複[5]）。司法實踐中存在認為此種情形下不得增資的案例，但也有觀點認為上述案例的裁判法律依據不足。

綜上，目標公司股權被質押或凍結的，不建議直接采用增資方式，在無法實現解質押或解除凍結的情況下，投資人可考慮采取其他變通途徑，如通過原股東出讓部分未被質押或凍結的股權的方式達到投資目的。

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宏觀-合同程序

此處主要分析主體內部程序之目標公司增資決議程序。

1.如非全體股東一致同意，則增資須經股東會決議，否則增資行為很可能無效。

如果全體股東都作為增資協議主體與目標公司、增資方簽字蓋章，或者均在書面決定文件上簽字蓋章（《公司法》第37條第2款），那麼可以無需股東會決議。

但如果不是這樣，就必須要依法召開股東會，經代表三分之二以上表決權的股東決議通過。這是《公司法》第37條、43條規定的。注意《公司法》“三分之二以上表決權的股東做出決議”不等於“三分之二以上表決權的股東同意”。非全體股東一致同意的情況下，如果未依法召開股東會，即使同意增資的股東代表的表決權超過三分之二（這意味著即使召開股東會，也會通過決議），該增資程序仍存在嚴重瑕疵。未同意的股東可以主張決議無效、增資無效[6]。

2.增資方對目標公司增資股東會決議等相關文件負有審慎注意和形式審查義務。

增資方對目標公司增資決議程序的應對措施是下列兩種作法之一：

（1）全體股東一致同意時：將目標公司全體股東作為增資協議主體，或者要求目標公司提供目標公司全體股東簽署的同意增資方案的文件；

（2）部分股東不同意時：應將股東會決議文件作為增資協議附件，並由目標公司、簽署的股東確認屬實，以證明己方已盡審慎義務。

如果在簽約時，還未能完成上述手續，則應該將完成上述手續作為先決條件。合同中可約定：

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中觀-合同形式

1.部分情形下的增資無需增資協議。

增資協議不是《民法典》規定的典型合同類型，無書面形式的明確法律要求，但不排除在辦理公司變更登記時可能要求提交增資協議，以目標公司注冊地的市場監督管理部門的要求為準。

從保障雙方權益的角度，原則上建議簽訂書面增資協議，以避免爭議、固定證據。但對於資本公積金、未分配利潤轉增以及原股東同比例貨幣方式增資的情形，不涉及外部第三方，交易內容簡單，也可不簽訂增資協議，通過增資方案與股東會決議即可明確各增資事項。

2.增資基本環節與對應文件。

（點擊圖片可放大查看）

以上圖示是一般的增資基本環節。其中實繳出資的位置並不是唯一的，根據需要也可以安排在簽訂增資協議後的任一環節之後，實繳出資位置變化的，出資證明書的出具同步後移。

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微觀-合同條款

1.條款版塊說明。

（1）增資協議交易條款的版塊主要內容，可以理解為是出資協議與股權轉讓協議的組合。

原因是：從股東出資以取得股權的角度，增資與出資類似；從新股東需要保障自己的出資“有所值”的角度，新股東的增資與股權轉讓類似。

具體而言，增資協議的交易條款可分為“標的+價款”版塊（即基礎交易版塊）+附加版塊（交割版塊+股權保值版塊+非貨幣出資版塊+變通出資版塊+公司治理結構版塊+其他附加版塊）。

這些版塊的具體介紹參見出資協議與股權轉讓協議的介紹，接下來主要說明一下增資協議中這些版塊的特殊之處。

（2）不同交易場景下，增資協議所需的條款版塊不同，協議可能簡單可能複雜。

不同交易場景與增資協議版本，大致歸納如下：

可見，引入新股東的增資協議，特別是各增資方的出資方式涵蓋貨幣出資、非貨幣出資、變通出資方式時，協議條款最為複雜也最為全面。

2.“標的+價款”版塊。

出資協議中的原始出資只能是出資人向公司移轉財產。增資協議與之不同的是，還可以以資本公積金或未分配利潤轉增，轉增不涉及出資人與公司之間直接的財產移轉行為。

相關條款：5295 資本公積金轉增注冊資本

相關條款：5298 未分配利潤轉增注冊資本

3.公司治理結構版塊。

出資協議中的公司治理條款是對公司“三會一層”治理機構的初始約定，而增資協議中的公司治理條款可能對“三會一層”治理機構進行或大或小的調整。

4.股權保值版塊。

對比股權轉讓協議，股權轉讓協議的股權保值版塊中披露義務條款、陳述與保證條款、或有負債條款、不競爭條款、過渡期安排條款也同樣可能出現在增資協議中。

不過股權轉讓作為股權繼受取得方式，增資作為股權原始取得方式，股權轉讓協議所謂“標的股權”，是既有股權，而增資協議的標的則是獲取新增股權，因此在同類條款的具體約定多少會有所差異。