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本文來源於微信公眾號【新則】
01.
未經允許，將他人所有的商標用於非注冊商標品類內的商品或服務構成商標侵權的法律依據
依據《中華人民共和國商標法》（下稱“《商標法》”）第13條、第57條規定，被相關公眾所熟知的商標，可以請求馳名商標保護，禁止他人在注冊商標品類外的商品上或服務中使用相關商標，但原告應當證明此種商標使用會誤導公眾，並致使損害商標注冊人的利益。
依據《最高人民法院關於審理涉及馳名商標保護的民事糾紛案件應用法律若幹問題的解釋》（下稱“《馳名商標若幹問題的解釋》”）第9條規定，足以使相關公眾認為被訴商標與馳名商標具有相當程度的聯系，而減弱馳名商標的顯著性、貶低馳名商標的市場聲譽，或者不正當利用馳名商標的市場聲譽的，屬於誤導公眾，並致使損害商標注冊人的利益。
第10條規定，原告請求禁止被告在不相類似商品上使用原告馳名商標的，法院應當考慮以下因素：
（一）該馳名商標的顯著程度；
（二）該馳名商標在相關消費者或公眾中的知曉程度；
（三）使用馳名商標的商品與使用被訴商標或者企業名稱的商品之間的關聯程度；
（四）其他相關因素。
《國家知識產權局商標侵權判斷標準》（下稱“《商標侵權判斷標準》”）第20條、第21條規定了誤導公眾主要包括生產者誤導和生產者關系誤導，以及判斷誤導應當考慮的因素，包括：
（一）商標的近似情況；
（二）商品或者服務的類似情況；
（三）注冊商標的顯著性和知名度；
（四）商品或者服務的特點及商標使用的方式；
（五）相關公眾的注意和認知程度；
（六）其他相關因素等。
同時，《商標法》第14條規定了行政部門、法院在認定馳名商標事實時應當考慮的因素。
因此，在他人未經允許將已注冊的商標使用於非注冊商標品類內的商品上或服務中，侵犯商標專用權的訴訟中，原告應當證明：
（A）原告擁有有效的商標專用權；
（B）涉訴商標屬於馳名商標；
（C）他人在使用相同或類似的商標；
（D）原被告的產品具有一定的關聯性；
（E）馳名商標在被訴商標的商品的相關公眾中具有一定的知曉程度；
（F）此種使用會誤導公眾；
（G）此種使用會損害商標注冊人的利益；
（H）此種使用對商標專用權造成了損害。
本文著重討論判斷“（F）此種使用會誤導公眾”要素中“足以使相關公眾認為被訴商標與馳名商標具有相當程度的聯系”的標準和方法，其他證明要素會在後續文章中討論。
02.
“誤導公眾”的判斷標準和方法
《商標法》和《馳名商標若幹問題的解釋》僅列明了構成“誤導公眾”的標準是“足以使相關公眾認為被訴商標與馳名商標具有相當程度的聯系”，《商標侵權判斷標準》也僅列明了判斷誤導公眾的類型和要考慮的因素，但並未列明行政部門、法院在審理“誤導公眾”時應當考慮的標準和方法。
因此，明確標準和方法，有助於統一裁判結果，讓商標所有人更加重視並積極發展商標的價值，做好產品，提高服務質量；也有助於防止商標所有權人壟斷商標產業，促進商標市場的自由競爭。
1. 一般情況下，審理“誤導公眾”的判斷標準和方法
通常來講，只有公眾真實的相信馳名商標的所有人是被訴商標所附商品的生產者或服務的提供者才構成誤導公眾。當被訴商標所附的商品或服務與馳名商標所有人提供的產品或服務屬於競爭關系，同時，被訴商標和馳名商標足夠類似或相同，則被告使用被訴商標的行為構成誤導公眾。而當原被告所提供的產品或服務毫無關系時，則使用類似或相同的商標不構成侵權。
例如，用在寵物狗玩具上的商標“Chewy Vuiton”不構成對用在奢侈品上的商標“Louis Vuitton”的侵權，因為寵物狗玩具的價格十分便宜，而奢侈品的價格十分昂貴，且二者產品毫不相關，各自的購買者沒有可能相信自己購買的寵物狗玩具與奢侈品生產商有關，或者購買的奢侈品與寵物狗玩具的生產商有關。
再比如，“張亮五金”不構成對“張亮麻辣燙”的商標侵權，因為二者的產品毫無關系，且在“張亮五金”購買彎頭的消費者和在“張亮麻辣燙”購買餐飲服務的消費者不會相信或認為自己購買的產品或服務與對方的生產者或服務的提供者有關，即公眾沒有被實際誤導，當然也沒有被誤導的可能性。
2. 在雙方商品有一些聯系，但無競爭關系的情形下，判斷“誤導公眾”的標準和方法
對於原被告的產品有一些聯系，但並不構成競爭關系的商標侵權訴訟，行政部門、法院會從以下幾個方面因素考慮、判斷是否“足以使相關公眾認為被訴商標與馳名商標具有相當程度的聯系”以至於誤導公眾：
（1）馳名商標的顯著程度；
（2）原被告產品的關聯度；
（3）二者商標的相似程度；
（4）證明公眾被實際誤導了的證據是否直接或充分；
（5）二者的銷售渠道；
（6）二者產品的分類，以及公眾區分二者產品提供商所需要的知識或經驗程度；
（7）被告選擇被訴商標的目的；
（8）是否影響到原被告產品線的擴張。
① 馳名商標的顯著程度
馳名商標的顯著性和標識生產者的能力是判定被訴商標是否誤導公眾最重要的因素。因為，一個不顯著的商標，或者標識生產者能力十分弱的商標不具有讓公眾產生商標及商標所附屬的產品與特定的生產者存在聯系的印象或認知，進而公眾也就不會因為有另外一個新的、類似的商標而被誤導去認知這個新的商標或產品與公眾原來認知的商標或產品的生產者有關。
馳名商標的標識能力包括從商標本身的文字和圖形上獲得的標識能力，以及從商業經營活動中獲得的標識能力。商標本身文字和圖形上的標識能力由商標的顯著性決定，商標的顯著性的判斷標準和方法法院有統一且繁雜的標準和方法，我將在後續文章中論述，此處不再贅述。
除了從商標本身的顯著性獲得商標標識生產者的能力外，通過商業經營的方式也可以使商標獲得標識生產者的能力。原告可以通過提出以下證據予以證明原告通過大量的商業投入使得商標獲得了顯著的標識生產者的能力：
（a）原告投入了大量的廣告支出；
（b）將馳名商標與生產者聯系起來的消費者研究報告；
（c）原告的商品被大量且成功的銷售；
（d）有眾多未經原告請求的媒體對原告的產品進行了報道；
（e）有很多企圖侵犯商標專有權的行為發生；
（f）商標已經被長時間、廣範圍、排他性的使用在相關商品或商業活動中。
除此之外，法院也會審查是否有大量現有或潛在的商品或服務的消費者能夠理解該商標在用於與企業相關的產品或商業活動時是用於指代特定個人或企業，即生產者。
② 原被告產品的關聯度
對於有相互關聯的產品，公眾很容易被誤導的認為馳名商標的所有人與被訴商標的產品有相關關系（由馳名商標所有人生產、認證或授權的產品），即便事實上馳名商標的所有人和被訴商標標識的產品沒有關系。通常來講，公眾越容易產生原被告的產品是相互關聯產品的認知，法院對原被告商標的相似度要求也越低。
因此，當原被告的商品具有互補性，原被告的商品出售給同一類別、同一階層的消費者，原被告的商品在同一零售商店出售，店主通常會將原被告的商品相鄰陳列，或原被告的商品在用途和功能上相似時，法院對馳名商標和被訴商標之間的相似性要求不會很高。因為在此情形下，即便商標相似度比較低，但經營環境和商品渠道足以誤導公眾兩個產品的生產者是相關的，甚至是同一的。
③ 二者商標的相似程度
原被告商標的相似程度主要從三個方面審理：視覺，聽覺、聲音和含義。法院對這三個層面的審理應當以公眾在經濟市場中遇到二者商標和產品的反應為背景。即，法院應當審理，當公眾在日常生活中，依據日常生活習慣購買相關產品或服務，遇到相關商標時，公眾會否被誤導的去認為兩個產品、兩個商標所標識的生產者是相關的。
在此種商標相似性的審理中，應當著重審理兩個商標有多少相同的地方，有多大程度的相似，而非審理兩個商標有什麼不同。因為對於有相關性的商品，公眾會先入為主的認為生產者有相關關系，而公眾會更容易注意到商標的相同或相似之處，進而因此加強了公眾的這種存在相關性的認知，並且在此情況下，公眾通常會忽略兩個商標的不同之處。
當然在比較時法院應當從商標的整體性去比較，而非將商標拆開，一部分一部分的比較相似和不同之處。
視覺比較，文字和圖形有多大程度的相同？相同的地方占比是多少？被告會更多的去使用整體看起來與馳名商標相似的文字圖形商標組合方式還是明顯不同的文字圖形的組合方式？
聽覺和語音，通常來講，聲音是商標原創性、顯著性和識別生產者能力最重要的部分。例如，古代中國小商販的沿街叫賣要比掛一個幌子的經濟活動多的多，如今，叫賣也發展出了藝術內涵，而幌子已流失在了曆史裡。
在聽覺、聲音部分，有的語音在語音學上是嚴格的區分，但在公眾的使用和認知層面，這些語音可能沒有像語音學上要求的顯著的區別。這就需要原被告提交專家證據或者公眾認知調查報告去證明兩個商標在語音上的相似或不相似，例如，“老幹媽”和“老幹爹”這兩個商標在語音上是否相似需要專家證據和公眾調查報告。
含義：近義詞當然可以證明兩個商標是相似的。
④ 證明公眾被實際誤導了的證據是否直接或充分
直接的證據證明現在公眾已經被實際誤導了當然可以證明未來公眾也一定將被誤導。這類證據通常包含消費者調查報告等，訴訟中，對調查方法、調查樣本的質證是重點。
⑤ 二者的銷售渠道
融合的、重疊的營銷渠道增加了公眾被誤導的可能性，越是在同一市場、同一場地、用同一途徑營銷商品的，用相同或相似的商標越容易誤導公眾。
例如，原被告都通過授權經銷商的方式銷售自己的產品，經銷商的銷售方法、銷售價格都相同或類似，則原被告的營銷渠道屬於重疊。
即便原被告的其他的營銷方式不同，例如，通過不同的渠道投放廣告，像分別通過抖音、小紅書、西瓜視頻、微博等投放廣告；參加不同的活動或賽事，但由於產品面向同一群消費者，只是在細分的消費群體中有所區別，這不影響法院對兩個相似度很低的商標認定其已誤導公眾的結論，例如，香奈兒、愛馬仕、迪奧、蒂芙尼、卡地亞、華倫天奴等品牌面向的是同一群消費者——女性奢侈品消費者，只是細分市場有區別（愛馬仕的包可能講更貴些），因此法院在判斷誤導公眾時對這些品牌的商標的相似性要求很低。
⑥ 二者產品的分類，以及公眾區分二者產品生產者所需要的知識或經驗程度
通常來講，法院會用購買涉案產品的普通消費者的謹慎程度和視角去判斷兩個商標是否能夠誤導公眾，這種謹慎程度應當包含消費者固有的對決定購買相關產品做出的不假思索的草率認知和決定，以及消費者對產品表面信息不加審慎確認的相信自己的直覺的態度。
一般的，當消費者具有該領域的專業知識時，法院會適用更高的謹慎程度標準去判斷，但這不會排除公眾仍會被誤導可能性。
同樣，當商品的價格不便宜、甚至昂貴時，法院會合理的期望消費者在購買時更加謹慎，但同樣，這仍然不會排除公眾仍有被誤導的可能性。
但是，如果商標對普通消費者不重要，則該證據可以作為公眾不容易被誤導的證據。
在特殊的情形下，當被告的產品質量比原告的產品質量好，或者二者質量相當，則原告的商標專用權沒有受到任何傷害，即，在這種商標訴訟中，原告沒有遭受任何損失，那麼原告據此很難勝訴。但這並不是任意使用他人商標的合理理由，因為如今的質量好，不代表以後的質量好。因此，在這種情況下，法院仍會給予禁令，但不會判決賠償原告損失。
⑦ 被告選擇被訴侵權商標的目的
當被告故意選擇與馳名商標相似或相同的商標，則法院會假定公眾已被誤導，證明責任轉移到被告，被告應當證明公眾沒有被誤導。但如果被告知道自己的商標可能侵犯了馳名商標的專用權，並采取了補救措施，這種補救措施可以證明被告沒有故意選擇與原告商標相似或相同的商標，此時，誤導公眾的證明責任仍在原告。
⑧ 是否影響到原被告產品線的擴張
當原被告的一方將來可能會擴大業務，以至於其業務將與對方進行直接競爭，則法院會更傾向於認為被告的現階段商標的使用違法並出具禁令，因為被訴商標將在可見的未來誤導公眾。特別是當雙方的產品屬於緊密相關的產品，則雙方任何一種業務的擴大都將導致雙方關系成為直接競爭關系，此時，法院會更傾向於認定商標構成誤導公眾。
以上8項因素，有的因素是重點因素，有的因素是非重點因素，在不同案件中，重點因素和非重點因素都會有所不同；同時，也並不是哪一項因素將會獨立決定是否誤導公眾。法官會先判斷哪些因素支持誤導公眾，哪些因素不支持誤導公眾，然後再綜合判斷所有因素及其在本案中的影響力，最終做出是否誤導公眾的判斷。
03.
結合相關司法判例進一步說明“誤導公眾”的判斷標準和方法
以下說明並羅列相關判決書的部分內容以說明法院在審理非商標類別侵權案件時關注的重點和審理邏輯，以供讀者評判預測法庭在審理相關案件時關注的重點。
1. 米其林公司訴超潔公司侵害商標權案
在（2016）最高法民再408號，米其林公司訴超潔公司侵害商標權糾紛一案中，法院認為超潔公司在水槽等廚房用具商品上使用“米奇琳MIQILIN”商標時誤導了公眾，並侵犯了米其林公司所有的注冊為“米其林”“MICHELIN”的商標，該商標核定使用在第12類商品上，包括車輪、車輪輪緣、輪胎等，並論證：被訴侵權商標與涉案權利商標在字形上存在一定差異，但在中文層面，被訴侵權商標中包含的“米奇琳”與權利商標“米其林”系具有相同結構的文字組合，並且讀音完全相同，兩者均沒有特定的含義，特別是兩文字標識的首字“米”相同、末字“琳”與“林”僅為有無偏旁的差異，相關公眾在整體認知上易產生混淆誤認。
而被訴侵權商標中包含的“MIQILIN”字母組合在拼音上既可對應“米奇琳”，亦可對應“米其林”，而“米其林”又系“MICHELIN”的音譯，“MIQILIN”與“MICHELIN”既有近似的讀音，在字母組合上又有較多相同的元素，兩者在整體辯 識上同樣易引起混淆誤認。綜上，應認定被訴侵權商標“米奇琳MIQILIN”與涉案權利商標“米其林”、“MICHELIN”構成近似。
米其林集團於上世紀八十年代進入中國，已在境內設立多個獨資或合資企業，並持續、廣泛地使用其涉案權利商標,通過開展多種形式的宣傳，其涉案權利商標已達到馳名程度。
被訴侵權商標指定使用的水槽等廚房用具商品與米其林集團涉案馳名商標核定使用的汽車輪胎等商品的消費群體存在交叉和重疊，超潔公司使用被訴侵權商標足以使相關公眾產生混淆誤認，從而減弱米其林集團涉案馳名商標的顯著性，損害米其林集團的利益。故對米其林集團涉案權利商標的保護可以跨類到廚房用不鏽鋼水槽。
綜上，本院認定超潔公司使用“米奇琳MIQILIN”被訴侵權商標的行為構成對米其林集團第519749號“米其林”、第136402號“MICHELIN”注冊商標專用權的侵害，應承擔相應的侵權責任。
2. 康成(中國)公司訴韓寶公司等侵害商標權案
在（2021）浙民終1517號，康成(中國)公司訴韓寶公司等侵害商標權糾紛一案中，法院認為韓寶公司等主體使用“駱駝大潤發”商標於其生產、銷售的冰箱上侵犯了康城公司的“大潤發”商標專用權，誤導了公眾， “大潤發”商標的核定服務項目（第35類）：貨物展出、商業櫥窗布置、廣告宣傳版本的出版等，並論證：本案中，涉案商標核準使用品類為第35類：貨物展出、商業櫥窗布置、廣告宣傳版本的出版、廣告空間出租、商業管理諮詢、商業調查、進出口代理、推銷（替他人）、組織商業或廣告展覽、自動售貨機出租（截止）。
涉案商標的核準使用類別第35類中包括推銷（替他人），實際上康成公司控股的上海大潤發有限公司經營中也在超市中推銷、零售電冰箱，涉案商標核定使用的服務、商品與被訴侵權標識使用的商品在功能、用途、銷售渠道、消費對象等方面存在相同之處，容易造成相關公眾混淆……本案被訴侵權標識主要使用在第11類的冰箱上，兩者在《分類表》和《區分表》中顯然分屬不同類別。
從相關公眾的一般認識判斷，兩者亦屬於不同行業，而大型連鎖超市實際售賣的商品種類繁多，與商品的提供者之間不一定存在特定聯系，故兩者不構成類似商品與服務。本案被訴侵權商品中貼有“大潤發”字樣，且在商品外包裝上貼有“制造商：寧波百羚制冷科技有限公司”“品牌：駱駝大潤發”的字樣，同時，被訴侵權標識為圖文組合標識，但最顯著部分系“大潤發”中文字樣，與涉案商標的文字完全相同……被訴侵權商品外包裝上明確標有“大潤發”字樣，與涉案商標字形、讀音等完全一致，且在被訴侵權商品實物正面貼有“大潤發”標識，該標識中最顯著的部分系中文字樣“大潤發”，承擔著呼叫該標識的功能，與涉案商標之間構成近似。
被訴侵權商品的外包裝上印有“大潤發”字樣以及在商品實物上貼有“大潤發”標識後，結合其在“大潤發”標識中標有的中文譯文為超市的“Mart”英文字樣，以相關公眾的一般注意力為標準，足以使相關公眾對商品來源產生誤認或混淆，因此韓寶公司銷售被訴侵權商品的行為構成商標侵權。
……
雖然涉案商標核定使用的“推銷（替他人）”服務類別與被訴侵權的冰箱商品不構成類似，但考慮到大潤發超市在實際經營中亦會銷售自有品牌的商品，且亦銷售冰箱等家電類商品，兩者在日常生活中存在一定關聯，消費對象也存在一定重疊。對於康成公司第5091186號商標的相關公眾而言，韓寶公司、百羚公司在冰箱商品上使用被訴侵權標識，弱化了他們對康成公司與第5091186商標已有聯系的認識，損害了康成公司的合法權益。
因此韓寶公司、百羚公司在明知康成公司第5091186號“大潤發”商標具有較高知名度的情況下，仍複制、摹仿第5091186號“大潤發”馳名商標的文字，主觀上難謂善意，兩公司使用被訴侵權標識的行為，均構成對康成公司第5091186號“大潤發”馳名商標的侵害，依法應承擔相應的法律責任。
3. 小米公司訴拼多多及其商戶侵害商標權案
在（2021）滬73民初450號，小米公司訴拼多多商戶、上海尋夢公司侵害商標權糾紛一案中，法院認為拼多多商戶在銷售浴霸、暖風機等商品時使用了小米公司注冊的商標，雖然小米公司的商標被核定使用的商品為第9類筆記本電腦、可視電話等，但商戶的使用誤導了公眾，侵犯了小米公司的商標專用權，並論證：本案中，被告商戶在其開設的涉案店鋪中銷售涉案浴霸、暖風機、平板燈、涼霸四種被訴侵權商品時，在商品名稱、商品圖片、商品詳情頁面多處突出使用“小米”“小米家浴霸”“小米家風暖”“小米家用平板燈”“小米家用涼霸”等標識。
該些標識完全使用了原告的涉案“小米”商標，屬於在不相同或者不相類似商品複制、摹仿原告已經注冊的涉案“小米”馳名商標，不正當地利用“小米”馳名商標的 市場聲譽，誤導公眾，損害了馳名商標權利人的利益，應當認定構成商標侵權。
被告商戶銷售的涉案浴霸、平板燈、涼霸實物產品機身、外包裝、說明書等多處突出使用“小米生態浴霸”“小米浴霸”“走進小米”“小米”“小米家浴霸”“小米家電器”等標識，該些標識完全使用了原告的涉案“小米”商標，屬於在不相同或者不相類似商品複制、摹仿原告已經注冊的涉案“小米”馳名商標，因此，該些被訴侵權產品屬於商標侵權產品，被告商戶銷售侵犯注冊商標專用權的商品，也構成商標侵權。
4. 百度網路公司訴京百度餐飲公司侵害商標權案
在(2022)京民終170號，百度網路公司訴京百度餐飲公司侵害商標權糾紛一案中，法院認為，京百度餐飲公司在其餐飲商業經營活動中使用“百度”一詞誤導了公眾，侵犯了百度網絡公司的商標專用權，並論述：京百度公司及其涉案分公司使用與“百度”近似的“京百度”作為企業字號，具有攀附百度公司的“百度”商標聲譽、搭便車的主觀故意，客觀上也容易導致相關公眾誤認為京百度公司及其涉案分公司與百度公司之間存在關聯關系，對京百度公司及其涉案分公司的投資或經營主體產生誤認，造成服務來源的混淆……
5. 大陸馬牌公司訴馬牌江西等公司侵害商標權案
在(2021)京民終490號，大陸馬牌公司訴馬牌江西等公司侵害商標權糾紛一案中，法院認為，馬牌江西等公司將“聯邦馬牌”“馬牌”等商標用於其經營活動及其生產、銷售的濾清器等產品上誤導了公眾，並論述：大陸馬牌公司擁有“德國馬牌”文字商標，核定使用商品為第12類“車輛輪胎;陸、空、水機動運載器”等。馬牌江西等公司擁有“大陸馬”等商標，核定使用商品為第7類車輛軸承過濾器(機器或引擎部件)、第12類飛機、第35類廣告等、第37類汽車保養與修理等。
（1）馬牌江西公司在其生產、銷售的濾清器等產品外包裝上使用“聯邦馬牌”“馬牌”字樣;在其經營的1688電商平臺店鋪中宣傳、銷售帶有被訴侵權商標標志的被訴侵權商品;在網絡媒體上使用“馬牌”字樣對被訴侵權商品進行宣傳;在顯示其為賬號主體的微信公眾號中宣傳帶有“馬牌”字樣被訴侵權商品的行為構成侵權。
上述在被控侵權產品外包裝及宣傳中突出使用被訴侵權商標的行為具有指示商品來源的作用，屬於商標性的使用。所突出使用的被訴侵權商標標志與大陸馬牌公司馳名的涉案商標在文字構成、含義、呼叫等方面較為相近，已構成對已注冊馳名商標的複制、摹仿。
被訴侵權商品與使用馳名涉案商標的輪胎商品雖在功能、用途上有所不同，不屬於相同或類似商品，但具有關聯性，考慮大陸馬牌公司涉案商標的較高知名度，馬牌江西公司在被訴侵權商品包裝及宣傳中使用被訴侵權商標標志，易使相關公眾誤認為馬牌江西公司生產、銷售、宣傳的被訴侵權產品與馳名涉案商標以及權利人或者被許可使用人存在聯系，從而在實際上不正當地利用了馳名涉案商標的市場聲譽，無償占用馳名涉案商標權利人因付出努力和大量投資而獲得的知名度的利益成果，割裂了相關公眾對涉案商標與其權利人的輪胎商品的固有的和應有的聯系，損害了馳名涉案商標權利人的利益。
（2）邦達悅興公司在其實體店鋪和網上店鋪銷售帶有被訴侵權商標標志的被訴侵權商品，並稱其為“馬牌北京總代理”進行宣傳的行為，構成商標侵權。
本案中，馬牌江西公司及邦達悅興公司皆認可邦達悅興公司銷售的帶有被訴侵權商標標志的被訴侵權商品為馬牌江西公司所生產、銷售，故在前述馬牌江西公司生產、銷售帶有被訴侵權商標標志的被訴侵權商品構成商標侵權認定的基礎上，邦達悅興公司在其經營的實體店鋪及網上店鋪中銷售上述馬牌江西公司生產、銷售的被訴侵權產品的行為也構成商標侵權。
其在網上店鋪中宣傳其為“馬牌北京總代理”的行為亦會導致相關公眾對其所銷售產品來源的混淆誤認，將其與馳名的涉案商標相聯系起來，故邦達悅興公司在其網上店鋪中使用“馬牌北京總代理”進行宣傳的行為亦構成商標侵權。
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